FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ordinanza del 1° luglio 2022, n. 3085 Appalti pubblici, settore sanità – Sulla mancata indicazione dei costi della manodopera laddove oggetto dell’appalto siano prestazioni sanitarie di natura intellettuale. – Con l’ordinanza in rassegna i Giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto applica-bile al caso di specie la deroga prevista dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui non devono essere indicati i costi della manodopera laddove oggetto dell’appalto sono prestazioni di natura intellettuale.
Nel caso in commento, i giudici hanno in particolare ravvisato il carattere dell’intellettualità del servizio da affidare, ragionando sull’oggetto dell’appalto, sul tipo di attività richiesta dagli atti di gara e sulle caratteristiche proprie delle figure professionali richieste, ossia nella fattispecie quella dei tecnici perfusionisti e, sulla base di ciò, hanno escluso che i concorrenti fossero obbligati ad indica-re i costi della manodopera nelle offerte economiche presentate in gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 giugno 2022, n. 5074 – Appalti pubblici, settore sanità – Sull’applicazione del principio di equivalenza. Con la pronuncia in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la legittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di una concorrente che aveva offerto in gara dei prodotti “equivalenti” da un punto di vista funzionale rispetto alle prescrizioni imposte dalla lex specialis di gara.
Secondo i Giudici, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica (soprattutto nel settore delle forniture di beni e servizi in sanità), in quanto la possibilità di ammettere al-la comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare.

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. III QUATER, 23 giugno 2022, n. 8524 – Appalti pubblici, settore sanità – Sull’illegittimità del provvedimento che modifica in fase di esecuzione quanto prescritto dalla lex specialis.
Con la sentenza in rassegna, i giudici del TAR Lazio hanno dichiarato illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante (una centrale unica di committenza regionale) ha imposto ai centri diabetologici (destinatari effettivi della fornitura) di utilizzare i soli dispositivi medici delle prime due classificate dell’Accordo quadro, laddove invece la lex specialis prevedeva che il paziente, (e per esso) il medico, avrebbe potuto scegliere il dispositivo, tra quelli offerti dai fornitori aggiudicatari (quindi ivi inclusa la terza classificata aggiudicataria dell’Accordo), maggiormente conforme all’esigenze cliniche e di usabilità del singolo caso clinico.
Secondo i giudici, quindi, questo modus procedendi risulta illegittimo in quanto modifica sostanzialmente le condizioni di gara.

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 28 giugno 2022, n. 5387- Appalti pubblici- Sull’errore materiale rilevabile dalla stazione appaltante – I Giudici di Palazzo Spada, confermando la statuizione del giudice di primo grado, hanno ritenuto legittima l’esclusione disposta nei confronti di un concorrente che ha commesso un errore essenziale nell’offerta tecnica. Difatti, secondo i giudici l’errore contenuto nell’offerta è sanabile solo ove si tratti di un mero errore materiale rilevabile ictu oculi, senza la necessità di ricostruzioni in via induttiva della reale volontà del concorrente.
Dunque, l’offerta tecnica deve essere chiara ex se, tale da non dover richiedere alcuno sforzo interpretativo-deduttivo da parte della stazione appaltante per la comprensione della reale volontà negoziale del concorrente.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 giugno 2022, n. 5034- Appalti pubblici – Sulla carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta e sul principio di equivalenza – Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha affermato che la carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta indicati nella legge di gara configura il venir meno di un elemento essenziale alla formazione dell’accordo contrattuale. Essa costituisce altresì causa di esclusione e non rileva in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.
Da tali premesse ne deriva che il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato, poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 giugno 2022, n. 5021- Appalti pubblici- Sulla distinzione tra miglioria e variante progettuale – I giudici di Palazzo Spada rilevano che a differenza delle varianti progettuali, che sono ammesse solo se autorizzate quando non addirittura imposte dalla lex specialis di gara, le semplici soluzioni tecniche migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo per contro preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali che sono rigidamente stabilite dalla stazione appaltante.
Peraltro, la Commissione giudicatrice gode di un ampio margine di discrezionalità nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle semplici migliorie.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 giugno 2022, n 5027- Appalti pubblici- Sul giudizio di equivalenza – Con la sentenza in commento i giudici ritornano sul noto principio dell’equivalenza, rimarcandone i tratti fondamentali. Tale principio è finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta
Sul piano applicativo, dunque, la stazione appaltante opera il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, sulla base di criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte. Tuttavia tale principio non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio.

TAR CAMPANIA SEZ. V, 29 giugno 2022, n. 4384- Appalti pubblici – Sulla discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei requisiti tecnici di partecipazione – I giudici affermano che la stazione appaltante può legittimamente prevedere, ai fini della partecipazione alla gara, requisiti tecnici più stringenti rispetto a quelli normativamente stabiliti, sempre che tale scelta risponda ai canoni di proporzionalità rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto.
Dunque, tale discrezionalità è garantita purché la previsione di requisiti più severi risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara.

TAR CAMPANIA, SEZ. V, 27 giugno 2022, n. 4355- Appalti pubblici – Sulla discrezionalità amministrativa in relazione ai criteri di valutazione e sull’estensione della cauzione provvisoria – Nella sentenza in commento, i giudici campani affermano che non è censurabile la mancata previsione di criteri ambientali minimi (valorizzazione di ambulanze meno inquinanti nel caso di specie) nel-la lex specialis di gara, stante la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte. In particolare, tale ampia discrezionalità le è attribuita al fine di garantire il miglior perseguimento dell’interesse pubblico.
Come tale, la scelta della pubblica amministrazione è sindacabile solo allorché sia manifestatamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti.
Sotto altro diverso profilo, il TAR afferma che, come chiaramente evincibile dall’art 93 del Codice, la richiesta di estensione temporale della garanzia nell’ipotesi che la procedura di gara non risulti ancora conclusa e, nel frattempo, sia cessata l’efficacia temporale della medesima, costituisce mera facoltà della stazione appaltante e non un obbligo indefettibile, di talché deve escludersi un effetto inficiante sul provvedimento di aggiudicazione successivamente adottato.

TAR BASILICATA, SEZ I, 27 giugno 2022, n. 504- Appalti pubblici- Sulla violazione degli obblighi previdenziali quale causa di esclusione– Con la sentenza in rassegna, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione da una gara pubblica di un concorrente in ragione dell’omessa e/o incompleta presentazione delle denunce obbligato-rie mensili o periodiche e/o per le denunce che presentano dati in-congruenti, in relazione agli obblighi previdenziali.
Infatti, nel concetto di violazione degli obblighi previdenziali, rientra non solo il mancato versamento dei contributi, accertati e quantificati, ma anche l’omissione delle denunce obbligatorie prescritte, in quanto solo con la presentazione di una denuncia corretta e completa l’Ente previdenziale è messo in condizione di controllare e quantificare i contributi dovuti, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia preclude all’Ente previdenziale di effettuare tali riscontri e viene a pregiudicare, a monte, il corretto svolgimento di tali compiti.

TAR VENETO SEZ. II, 21 giugno 2022, n. 1065 – Appalti pubblici – Sul diritto di accesso alla documentazione necessaria alla difesa – Con la sentenza in commento il Collegio ha accolto il ricorso pro-posto dal secondo classificato ad una gara pubblica, il quale ha impugnato il diniego di accesso alla documentazione amministrati-va ed alla documentazione relativa alle verifiche effettuate dopo l’aggiudicazione in vista della stipula del contratto.
Infatti, i giudici rilevano che rispetto all’intenzione palesata dal ricorrente di introdurre azioni giudiziarie a tutela delle proprie ragioni, non può ritenersi superflua la conoscenza di documenti da cui possono emergere fatti che potenzialmente costituiscono cause ostative all’aggiudicazione.

TAR PUGLIA, LECCE, SEZ. III, 17 giugno 2022, n. 989 – Appalti pubblici – Sull’illeggibilità del file dell’offerta vittoriosa – Con la sentenza in rassegna, la sezione leccese del TAR Puglia ha riconosciuto l’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara esclusivamente telematica, nel caso in cui, a seguito di apposita verificazione esperita in corso di causa, sia emerso che il file digitale dell’offerta tecnica risultata vittoriosa non sia del tutto leggibile o sia parzialmente corrotto e, soprattutto, non vi sia corrispondenza tra il file digitale della medesima offerta tecnica e la documentazione cartacea successivamente stampata dalla stazione appaltante. In tal caso, a fronte delle carenze e della incompletezza dell’offerta tecnica (telematica) e alla non corrispondenza tra il predetto file digitale e il documento cartaceo successivamente stampato dalla P.A, l’operatore economico avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara non risultando ammissibile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.

TAR TOSCANA, SEZ. II, 16 giugno 2022, n. 804 – Appalti pubblici – Sul riparto di giurisdizione in caso di annullamento degli atti di gara e successivo affidamento diretto dell’appalto – Con la sentenza in rassegna, il TAR Toscana precisa che in caso di annullamento in autotutela degli atti di gara e di successivo affidamento diretto dell’appalto, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di declaratoria di inefficacia o nullità del contratto di appalto. Infatti, si rammenta che gli artt. 121 e 122 cpa attribuiscono tale potere al giudice amministrativo solo nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto pubblico.
Nel caso di specie, il contratto di cui si chiedeva la declaratoria di nullità è stato stipulato in seguito alla revoca in autotutela degli atti di gara, dunque si pone su un piano privatistico-negoziale non strettamente concatenato con quello pubblicistico-procedimentale, con conseguente cognizione del giudice ordinario.