FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 maggio 2023 n. 4584 – Appalti pubblici – Settore Sanità – Sull’interesse al ricorso dell’impresa terza classificata. Secondo i Giudici del Consiglio di Stato l’impresa che è risultata terza in graduatoria per avere interesse alla proposizione di un ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione deve avanzare censure nei confronti tanto della prima classificata quanto nei confronti della seconda.
Al contrario, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 maggio 2023 n. 4606 – Appalti pubblici – Settore Sanità – Sulla valutazione di congruità dell’offerta economica. Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha ribadito l’orientamento secondo cui le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta economica sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, effettuate secondo una valutazione globale e sintetica.
Pertanto, i ragionamenti operati dall’Amministrazione in sede di anomalia sono sindacabili in sede giurisdizionale solo a fronte di macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 maggio 2023 n. 4581 – Appalti pubblici – Settore Sanità – Sull’interpretazione degli atti di gara. Secondo i Giudici del Consiglio di Stato le finalità generali che la stazione appaltante dichiara di voler perseguire mediante l’espletamento della gara possono svolgere una loro funzione nel procedimento ermeneutico della legge di gara solo ove si tratti di correggere le ambiguità che eventualmente la caratterizzino e superare le conseguenti incertezze interpretative, mentre non possono operare in funzione integrativa della stessa, specialmente laddove così facendo derivino conseguenze escludenti a carico di un operatore, in contrasto con il principio del favor partecipationis che deve ispirare il procedimento selettivo.
Spetta, insomma, alla stazione appaltante il compito di calibrare le regole della gara, specialmente se il rispetto delle stesse sia previsto a pena di esclusione, in modo da garantire un ragionevole equilibrio tra l’esigenza di definire l’oggetto della competizione secondo modalità che garantiscano il raggiungimento degli obiettivi da essa perseguiti e quella di favorire la più ampia partecipazione alla selezione.
Appalti pubblici
CONSIGLIO DI STATO, 9 maggio 2023, n. 4669 – Appalti pubblici – Sul provvedimento di esclusione per gravi illeciti professionali– Il Consiglio di Stato, confermando l’orientamento del primo giudicante, ha affermato che la moralità professionale dell’operatore economico può essere compromessa qualora fatti di rilevanza penale, benchè non accertati definitivamente, abbiano coinvolto un procuratore speciale dell’impresa concorrente.
Nello specifico, è stato ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante che ha vagliato adeguatamente l’incidenza negativa sulla moralità professionale dell’operatore economico dell’illecito professionale commesso da un soggetto avente un ruolo apicale nella società concorrente.
I giudici hanno inoltre ritenuto del tutto legittima la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine alle misure di self cleaning adottate dalla concorrente, misure che sono state ritenute inidonee a far venir meno la valutazione negativa sull’affidabilità dell’operatore economico.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 8 maggio 2023 n. 4624 – Appalti pubblici – Sul principio di equivalenza nelle gare d’appalto – I Giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in rassegna hanno ulteriormente ribadito che il principio di equivalenza, introdotto dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 in attuazione dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, 5 maggio 2023, n. 4559 – Appalti pubblici – Sulle dichiarazioni ex art. 80 riferite al socio unico persona giuridica – Con la pronuncia in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito il prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui la disposizione dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica. Pertanto, l’operatore economico che partecipa ad una gara pubblica non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione riferita al socio unico persona giuridica, neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non rientra nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80. Tale statuizione si pone in linea con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui possono assumere rilevanza eventuali gravi illeciti professionali soltanto se riferiti direttamente all’operatore economico oppure ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3.
CONSIGLIO DI STATO, 2 maggio 2023, n. 4363 – Appalti pubblici – Sull’operatività del principio dell’autovincolo rispetto a quanto fissato dalla S.A. negli atti di gara – I giudici del Consiglio di Stato hanno affermato che una Stazione appaltante, a meno che non eserciti il potere di autotutela, non può modificare in via interpretativa le prescrizioni contenute negli atti di gara e ciò anche nel caso in cui l’interpretazione letterale della disposizione non è la più ragionevole rispetto al generale tenore del disciplinare.
L’amministrazione che indice una procedura selettiva è, in effetti, vincolata non meno dei partecipanti al rispetto delle previsioni della relativa lex specialis, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, anche in presenza di eventuali errori compiuti nella redazione degli atti della procedura.
TAR LOMBARDIA, MILANO, SEZ. IV, 15 maggio 2023 n. 1124 – Appalti pubblici – Sull’istituto del subappalto necessario. Con la pronuncia in rassegna i Giudici hanno evidenziato come nel caso in cui l’operatore economico che si è avvalso di altra impresa al fine di subappaltare dei lavori/servizi per cui non è qualificata, la Stazione appaltante non può esercitare alcun controllo circa la sussistenza dei requisiti di ammissione in capo al subappaltatore.
Il subappalto, sia esso facoltativo o necessario, opera ed ha una sua valenza soltanto in fase esecutiva, sicché nei confronti del subappaltatore va controllata, dopo la stipula del contratto principale, la sola sussistenza della qualificazione per le prestazioni ad esso affidate; in difetto della quale, sussiste inadempimento contrattuale dell’appaltatore.
TAR CAMPANIA, SEZ. I, 12 maggio 2023, n. 2897 – Appalti pubblici – Sull’operatività dell’istituto del c.d. cumulo alla rinfusa. I Giudici del TAR Campania hanno ribadito il più recente orientamento secondo cui non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. 50/2016 avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.
Il TAR Campania inoltre ritiene che questa interpretazione trovi conferma anche nel codice dei contratti pubblici del 2023, che ammette il cumulo alla rinfusa illimitato. La tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa senza limitazioni si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale e di certezza del diritto.
TAR SICILIA, CATANIA, SEZ. III, 12 maggio 2023 n. 1566 – Appalti pubblici – Sulla discrezionalità della S.A. nell’attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Con la sentenza in commento i Giudici del TAR Catania hanno ribadito l’orientamento secondo cui rientra nell’ambito della discrezionalità amministrativa la scelta della Stazione appaltante di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 97 del Codice.
In ragione di ciò, la decisione dell’Amministrazione di verificare la congruità di un’offerta economica non può essere soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non nelle eccezionali ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza.
TAR SARDEGNA, SEZ. II, 5 maggio 2023 n. 326 – Appalti pubblici – Sul contratto di avvalimento con clausola di pagamento anticipato – Con la pronuncia in rassegna il TAR ha statuito in ordine alla validità della clausola del contratto di avvalimento con cui l’impresa avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, si obbliga ad erogarne preventivamente il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria. Il Giudice ha infatti ritenuto che tale clausola non faccia venir meno la solidarietà tra ausiliaria ed ausiliata.
TAR LOMBARDIA, SEZ. II, 2 maggio 2023 n. 1042 – Appalti pubblici – Sull’applicabilità del soccorso istruttorio a irregolarità riguardanti l’offerta tecnica – I Giudici del TAR Lombardia hanno ritenuto illegittima l’esclusione di un concorrente dalla gara che era stata motivata dalla Stazione Appaltante sulla mancata sottoscrizione di parte della documentazione relativa all’offerta tecnica.
Il Collegio ha, in particolare, rilevato che nel caso in cui la mancata sottoscrizione riguardi unicamente documenti (certificazioni o manuali d’uso) che, seppur presenti nella busta tecnica, sono stati inseriti dal concorrente unicamente a corredo della documentazione tecnica principale, tale irregolarità è sanabile tramite soccorso istruttorio.
Il divieto di soccorso istruttorio per le carenze afferenti al contenuto sostanziale dell’offerta tecnica è, in effetti, circoscritto ai soli elementi dell’offerta che impegnano il concorrente e che consentono alla stazione appaltante l’attribuzione del punteggio tecnico all’offerta.
