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Appalti pubblici: le sentenze di marzo

Comunicazioni agli associati | Normative

FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.

TAR PUGLIA, SEZ. III, 13 marzo 2023 n. 482 – Appalti pubblici, Settore Sanità – Sull’ingiustificato sovradimensionamento dei fabbisogni, impeditivo della partecipazione alla gara delle PMI – In tale occasione, i giudici del TAR Puglia hanno disposto l’annullamento degli atti di una gara avente ad oggetto la fornitura di dispositivi medici per le Aziende Sanitarie regionali -imponendo alla stazione appaltante di ripetere l’istruttoria- in considerazione della manifesta violazione delle norme a tutela della partecipazione delle PMI alle procedure ad evidenza pubblica, a causa di un ingiustificato sovradimensionamento dei fabbisogni dimensionali dei beni oggetto della fornitura stessa. Nello specifico, i giudici hanno accolto la tesi del ricorrente, secondo cui l’abnorme sovrastima dei fabbisogni e, conseguentemente, il significativo sovradimensionamento della base d’asta dei lotti (oltre 3 miliardi) e dei correlati requisiti di partecipazione richiesti avrebbero impedito alle PMI la partecipazione alla gara per la quasi totalità dei lotti in cui la stessa era suddivisa. Nel pervenire a tale convincimento, i giudici hanno evidenziato il significativo discostamento della stima dei fabbisogni dal dato della spesa storica, privo di qualsivoglia giustificazione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 22 marzo 2023, n. 2914 –Appalti pubblici – Settore sanità – Sulla valenza di vizi procedurali circa la nomina della Commissione di gara ai fini dell’invalidità dell’aggiudicazione. Non è stata favorevolmente apprezzata dai Giudici la censura volta a contestare la dinamica procedimentale interna della Commissione giudicatrice e, in particolare, nella misura in cui il referente esterno nominato dalla Commissione per farsi coadiuvare nella valutazione del pregio tecnico delle offerte avrebbe avuto un ruolo preponderante nell’assegnazione del punteggio.
I Giudici hanno, in effetti, osservato che allorquando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità alla disciplina normativa e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta, in caso contrario la stessa non può di per sé comportare l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

Appalti pubblici

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. I, 9 marzo 2023 n. 728 – Appalti pubblici – Sull’inaffidabilità dell’offerta dovuta al ripetuto e progressivo “aggiustamento” della indicazione dell’importo relativo al costo della manodopera – Il TAR Palermo, con la pronuncia in rassegna, ha statuito che, in materia di valutazione della P.A. riguardante la serietà dell’offerta, deve ritenersi legittima e congrua (e non irragionevole ed illogica) la motivazione con la quale il RUP ha ritenuto inattendibile una offerta, nel caso in cui il concorrente interessato, a seguito degli specifici chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante, abbia progressivamente “aggiustato” i dati relativi al costo della manodopera in quanto indicativo dell’inaffidabilità dell’offerta stessa e sostanzialmente in perdita.

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. II, 9 marzo 2023 n. 743 – Appalti pubblici – Sulla legittimità dell’aggiudicazione ad un concorrente che abbia offerto un prodotto con caratteristiche non significativamente differenti da quelle richieste dalla lex specialis – Con la sentenza in rassegna il TAR Palermo ha statuito che deve ritenersi legittima l’aggiudicazione di una gara d’appalto ad un concorrente che abbia offerto un prodotto con caratteristiche specifiche oppure abbia offerto un prodotto analogo con specifiche tecniche non significativamente differenti qualora tale possibilità sia espressamente prevista dalla lex specialis. Il Giudice, infatti, ha chiarito che, in materia di gare d’appalto pubblico, opera il principio della libera concorrenza che trova precipua applicazione nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara, con particolare riferimento all’individuazione delle prestazioni richieste.

TAR PUGLIA, BARI, SEZ. III, 7 marzo 2023 n. 440 – Appalti pubblici – Sull’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori ad una ditta che abbia omesso di effettuare il previo sopralluogo espressamente previsto dalla lex specialis a pena di esclusione – con la sentenza in rassegna, il TAR Bari ha statuito in ordine all’illegittimità dell’aggiudicazione di un appalto di lavori nei casi in cui: a) il bando di gara, anche in ragione della tipologia, contenuto e complessità dei lavori da eseguire, preveda espressamente, a pena di esclusione, l’onere a carico dei concorrenti del sopralluogo obbligatorio, b) l’aggiudicazione sia stata disposta in favore di una ditta che non ha effettivamente svolto detto sopralluogo. Il TAR ha così chiarito che, ove la visita sia prevista nella lex specialis a pena di esclusione, e non sia contestato il termine per la sua effettuazione, il mancato previo sopralluogo comporta l’esclusione dell’offerta dalla gara.

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. II, sentenza 7 marzo 2023 n. 708 – Atto amministrativo, diritto di accesso – sulla sussistenza in capo ad un operatore economico che ha partecipato ad una gara d’appalto del diritto di accesso agli atti di annullamento in autotutela della medesima gara – Con la sentenza in rassegna il TAR Palermo ha statuito che sussiste in capo ad un operatore economico che ha partecipato ad una gara di appalto, il diritto di accedere e di ottenere copia integrale dei provvedimenti con i quali la P.A. appaltante ha operato la scelta di annullare in autotutela tutti gli atti della medesima procedura di evidenza pubblica.

TAR UMBRIA, SEZ. I, 6 marzo 2023 n. 106 – Appalti pubblici – Sulla regola della immutabilità soggettiva dei concorrenti, di cui all’art. 48, comma 9, del Codice dei Contratti – Con la sentenza in commento il TAR Umbria ha chiarito come l’art. 48 del d.lgs. n.50/2016 vieti espressamente qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei, rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 9) ed escluda, in ogni caso, la modifica soggettiva del raggruppamento se finalizzata ad eludere la mancanza originaria di un requisito di partecipazione alla gara a nulla rilevando che si tratti di una ATI.

TAR LIGURIA, SEZ. I, 3 marzo 2023 n. 280 – Appalti pubblici – Sulla necessità della P.A. appaltante di osservare, anche nei casi di affidamento diretto, i canoni di clare loqui, lealtà e correttezza – Il TAR Liguria, con la sentenza in rassegna, ha ribadito come i fondamentali canoni di clare loqui, lealtà e correttezza, costituiscano una “stella polare” dell’azione amministrativa; di conseguenza la P.A. appaltante non può derogarvi neppure in sede di affidamento diretto in quanto, altrimenti, l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio.

TAR EMILIA ROMAGNA, PARMA, SEZ. I, 2 marzo 2023 n. 85 – Appalti pubblici – sulla clausola sociale e l’impossibilità di riassorbimento del personale – con la sentenza in rassegna il TAR Emilia ha statuito in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione di un appalto di servizi in favore di un operatore economico che, con riferimento all’osservanza della c.d. clausola sociale ed al piano di riassorbimento del personale, espressamente previsti dal bando di gara, ha dichiarata nella propria offerta tecnica di essere impossibilitato ad assumere tutto il personale del contraente uscente, specificando, in maniera non manifestamente irragionevole, le ragioni del mancato riassorbimento, consistenti, segnatamente, nella conoscenza del nuovo software in uso all’aggiudicatario e la formazione del proprio personale su tale tecnologia, idonee a rendere incompatibile con le proprie scelte organizzative, il riassorbimento di personale che non conosce il software e che necessiterebbe di apposita e specifica formazione, come consentito dalla lex specialis.

TAR VENETO, SEZ. I, 1° marzo 2023 n. 284 – Appalti pubblici – sulla necessità di immediata impugnazione delle previsioni del bando di gara che non consentono di formulare validamente l’offerta – Il TAR Veneto, con la sentenza in commento, in tema di valida predisposizione della lex specialis, ha ribadito come debbano essere oggetto di immediata impugnazione le disposizioni della legge di gara contenenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. I quater, 1° marzo 2023, n. 3485 – Appalti pubblici – Sulla illegittimità dell’iscrizione della mandante al casellario Anac in caso di risoluzione del contratto in danno di un ATI verticale per inadempimento addebitabile alla mandataria – Con la sentenza in commento il TAR Roma, nel richiamare la disciplina di cui all’art. 48, comma 5 del d.lgs. 50/2016, ha ribadito come nel raggruppamento verticale le imprese mandanti assumano la propria responsabilità solo rispetto all’esecuzione delle prestazioni di propria competenza, ferma restando la responsabilità solidale della mandataria. Di conseguenza, il Giudice ha statuito in ordine all’illegittimità del provvedimento con cui l’ANAC ha proceduto all’annotazione nel casellario sia della mandataria che della mandante, a fronte dell’intervenuta risoluzione contrattuale a carico di entrambe le imprese componenti l’ATI verticale perché affetto da un evidente difetto di istruttoria. Secondo il TAR Roma, infatti, l’ANAC non ha tenuto conto del fatto che il grave inadempimento che ha determinato la risoluzione fosse addebitabile alla sola mandataria (e non anche alla mandante) che ai sensi della sopra richiamata normativa, è l’unico soggetto come tale chiamato a risponderne.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ordinanza del 29 marzo 2023 –Appalti pubblici -Sulla natura sanzionatoria dell’escussione della garanzia provvisoria di elevato importo e sulla proporzionalità di una simile sanzione applicata tramite automatismo – I giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato la necessità di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per accertare la compatibilità con i principi europei di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara, a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione.
Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione aveva disposto, insieme all’esclusione dell’operatore economico, una richiesta di escussione della garanzia provvisoria di ingente ed oneroso importo, benchè lo stesso non fosse stato aggiudicatario, nemmeno provvisorio, della commessa.
Si trattava di un ingente esborso di denaro che avrebbe certamente acquisito i connotati di una sanzione di carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU in tema di ascrivibilità alla materia penale delle sanzioni pecuniarie.
In ragione dell’entità del sacrificio patrimoniale richiesto all’operatore economico e della carenza di valutazione delle circostanze del caso concreto, sarebbe emersa una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 marzo 2023, n. 3085 -Appalti pubblici– Sul giudizio di verifica dell’offerta anomala- Con la pronuncia in commento i giudici, pronunciandosi in tema di giudizio di anomalia, hanno chiarito che la motivazione finale del giudizio non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa.
In aggiunta, i giudici di Palazzo Spada hanno rammentato come la stazione appaltante non sia tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 marzo 2023, n. 2873 -Appalti pubblici– Sull’acquisizione delle qualificazioni richieste per la partecipazione tramite subappalto- In tema di subappalto necessario, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito come il predetto istituto consenta di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle relative qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che si intendano affidare a imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Ciò in virtù di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, a mente della quale per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è necessaria, quindi, la qualificazione nelle categorie scorporabili.
Il subappalto necessario, peraltro, si applica alle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte del bando.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 marzo 2023, n. 2804 -Appalti pubblici– Sul metodo del confronto a coppie- Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n.16/2022, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’identità dei punteggi assegnati da tutti i componenti della commissione deponga nel senso che le valutazioni siano state previamente concordate tra i componenti, in considerazione del fatto che il confronto a coppie deve essere effettuato da ciascun commissario individualmente.
Pertanto, non è legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, atteso che il giudizio comparativo a coppie deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza, che deve essere distinguibile da quella degli altri.

TAR LAZIO, SEZ. I, 31 marzo 2023, n. 5555 -Appalti pubblici- Sull’operatività del principio di rotazione nelle procedure ad invito– Non può qualificarsi come procedura sostanzialmente aperta, ai fini della mancata applicazione del principio di rotazione, la procedura negoziata senza bando per la quale l’Amministrazione ha utilizzato lo strumento della manifestazione di interesse alla ricezione dell’invito; tale meccanismo, secondo i giudici del TAR Lazio, limita infatti la partecipazione alla seconda fase di gara ai soli operatori economici selezionati, sulla base di requisiti quantitativi e qualitativi.
Per tali ragioni, in applicazione del principio di rotazione, deve essere escluso dalla procedura l’operatore economico aggiudicatario uscente che manifesti il proprio interesse a partecipare alla procedura.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 30 marzo 2023, n. 2023 – Appalti pubblici – Sull’abuso del processo – I giudici hanno ravvisato la configurabilità dell’istituto dell’abuso del processo ad opera di un soggetto che si sia avvantaggiato di una determinata modalità di espletamento della gara, che viceversa reputa illegittima se applicata ad altro operatore economico concorrente. Tale comportamento processuale, infatti, viola il principio del ne venire contra factum proprium.

TAR LAZIO, SEZ. II BIS, 28 marzo 2023, n. 5380– Appalti pubblici – Sull’utilizzabilità dell’accesso civico generalizzato (FOIA) nel settore della contrattualistica pubblica – Richiamando gli arresti dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020, il TAR ha rammentato che proprio la natura di diritto fondamentale dell’accesso civico generalizzato -tutelato anche dall’art. 10 CEDU- impedisce, da un lato, di sottrarre a tale strumento la materia della contrattualistica, anche nella fase esecutiva; infatti, è indubbio che il bisogno conoscitivo del cittadino in tale fase sia di pari dignità rispetto a quello che potrebbe emergere nella preliminare fase dell’affidamento. Da un altro lato, le eccezioni a tale diritto debbono ritenersi di stretta interpretazione, poiché conferite in una logica di integrazione degli istituti previsti per esercitare l’accesso.

TAR LIGURIA, SEZ. I, 27 marzo 2023, n. 344– Appalti pubblici– Sulla differenza tra appalto pubblico e contratto di somministrazione di lavoro – Il TAR ha in primo luogo evidenziato l’inammissibilità per difetto di interesse della censura con la quale viene dedotta in capo agli operatori economici concorrenti la mancanza di requisiti di capacità tecnico professionale che non sia formulata e sviluppata nei confronti di tutti gli operatori economici che precedono in graduatoria il ricorrente, ma solo nei confronti di alcuni di essi.
In secondo luogo, i giudici hanno specificato, in tema di contratti di appalto, che la presenza negli atti di gara di un vincolo di somministrazione di un certo numero di ore per ogni tipologia di servizio non trasmoda in un trasferimento al committente dell’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati, tale da includere un contratto di somministrazione di lavoro.

TAR CAMPANIA SEZ. I, 24 marzo 2023, n. 1844 –Appalti pubblici– Sulla possibilità per i consorzi stabili di dimostrare i requisiti in forma parcellizzata- Con la sentenza in commento, i giudici hanno ritenuto illegittimo un provvedimento di esclusione motivato sul fatto che ciascuna delle consorziate esecutrici dovesse possedere la totalità dei requisiti di partecipazione alla gara di appalto.
Al contrario, i giudici hanno rilevato che, nel caso di specie, la diversità delle qualificazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara rispecchiasse attività del tutto distinte, tale per cui non era preclusa la partecipazione ad operatori economici in forma aggregata che contemplassero imprese dotate delle diverse qualificazioni richieste in relazione alle prestazioni nettamente distinte oggetto di appalto.
Una diversa interpretazione, che imponga il possesso di tutti i requisiti in capo alla singola consorziata, limiterebbe eccessivamente la partecipazione senza che una tale restrizione della concorrenza sia giustificata da un effettivo rischio di pregiudicare l’interesse sotteso alla previsione di cui all’art. 146 del Codice.

TAR LAZIO, SEZ. II BIS, 21 marzo 2023, n. 4863– Appalti pubblici –Sulla non sindacabilità dell’atto di rigetto del progetto di fattibilità – Con la sentenza in rassegna, il Collegio ha accolto il principio giurisprudenziale secondo cui nella procedura di project financing, la fase preliminare di individuazione del promotore, sebbene procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non poter essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità. In tale fase pre-procedimentale, il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine.
Nel caso di specie, dunque, il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo che, trattandosi di fase pre-procedimentale di un progetto di finanza, non vi fosse spazio per censurare l’atto amministrativo che ha respinto il progetto di fattibilità presentato dal ricorrente.

TAR ABRUZZO, SEZ. I, 16 marzo 2023, n. 140 –Appalti pubblici– Sul requisito di appartenenza ad una specifica fascia di classificazione- In tale occasione, i giudici hanno affermato l’illegittimità della legge di gara che impone -per ciascuna consorziata- il possesso dell’iscrizione nel Registro delle imprese per l’attività inerente al servizio di gara, e, nello specifico, la fascia di classificazione H per le imprese esecutrici.
La disposizione è stata ritenuta restrittiva del regime legale di accesso dei consorzi stabili alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Infatti, l’appartenenza ad una determinata fascia di classificazione è espressiva di capacità economico-finanziaria e costituisce un requisito diverso dalla mera iscrizione nel registro delle imprese. Da ciò ne deriva che, essendo l’appartenenza alla fascia H riconducibile alla categoria dei requisiti richiesti dal bando di gara, tale requisito è imputabile ai consorzi se posseduti dalle imprese consorziate, ai sensi dell’art. 47 comma 2 bis del Codice.

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