FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.

TAR TOSCANA, SEZ. III, 14 aprile 2023, n. 400 – Appalti pubblici – Settore Sanità – Sulla possibilità di correzione dell’errore materiale contenuto nell’offerta tecnica e sul soccorso procedimentale. Con la pronuncia in rassegna, il TAR Toscana ha ravvisato la possibilità per la stazione appaltante di correggere gli errori materiali inficianti l’offerta presentata da un concorrente a condizione che l’effettiva volontà negoziale di quest’ultimo sia individuabile in modo certo, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.
La ricerca della volontà dell’offerente può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, purché alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta, in quanto l’errore materiale è tale e può essere corretto se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, vale a dire nelle sole ipotesi in cui la volontà effettiva del concorrente sia stata comunque espressa nell’offerta.
In questi casi, i Giudici ammettono la possibilità che la stazione appaltante attivi un soccorso “procedimentale” diverso dal soccorso “istruttorio” codificato dall’art. 83 co. 9 del d.lgs. n. 50/2016, onde acquisire dall’operatore economico interessato i chiarimenti occorrenti per consentire la corretta interpretazione dell’offerta e superarne le ambiguità.

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 18 aprile 2023 n. 285 – Appalti pubblici – Settore Sanità – Sulla possibilità di integrare le schede tecniche descrittive dei prodotti offerti in gara con una relazione tecnica – Con la pronuncia in rassegna il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del Giudice di prime cure, ha ritenuto illegittimo l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture statuendo che le carenze di informazioni delle schede tecniche descrittive dei dispositivi sono superabili ove sopperite da prospetti illustrativi e relazioni aggiuntive. In tal senso, il Collegio ha precisato che sarebbe dunque irragionevole, se non a detrimento della concorrenza e del principio del favor partecipationis, ritenere che un prodotto, che abbia le caratteristiche necessarie, non possa essere utilizzato da un’impresa offerente sol perché́ non vi è perfetta coincidenza tra il contenuto della scheda tecnica della casa produttrice e il contenuto richiesto nel disciplinare di gara, fermo restando, ben inteso, l’onere dell’impresa di rappresentare a latere della scheda e con immediatezza le informazioni mancanti.

Appalti pubblici

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 aprile 2023 n. 3627 – Appalti – Sulla portata del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica – Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato ha chiarito che il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, o divieto di commistione, non va inteso in maniera indiscriminata al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara. I Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito, dunque, che nelle gare pubbliche il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica fa sì che nell’offerta tecnica possano al massimo essere inclusi singoli elementi economici che fanno parte dell’offerta economica o comunque inidonei a ricostruire l’offerta.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 6 aprile 2023 n. 3571 – Appalti – Sulla compatibilità con la normativa eurounitaria dell’obbligo di incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una gara – Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale «se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

TAR MOLISE, SEZ. I, 11 aprile 2023 n. 103 – Appalti – Sul principio di unicità dell’offerta – In tema di procedure ad evidenza pubblica, indette per l’affidamento di un appalto di lavori, il TAR ha ritenuto che si configura la violazione del principio di unicità dell’offerta, idonea a rendere illegittima l’aggiudicazione e ad escludere dalla gara il concorrente interessato, ove quest’ultimo abbia prospettato con la presentazione dell’offerta differente soluzioni tecniche. In particolare, nel computo metrico non estimativo era stato descritto un prodotto in maniera differente rispetto a quello descritto nella relazione d’offerta; dunque, il Giudice ha chiarito che la differenza tra le due tipologie di prodotto descritte era pacifica e che si trattava quindi di manufatti indiscutibilmente diversi con caratteristiche, nella specie, costruttive e rendimento termico differenti.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 4 aprile 2023, n. 3465 – Appalti – Sul monte ore minimo e sui chiarimenti della lex specialis – I Giudici di Palazzo Spada, confermando la sentenza di primo grado, hanno ribadito come nella specie non fosse presente nella disciplina di gara un chiaro ed espresso riferimento ad un monte ore minimo inderogabile per l’esecuzione dell’appalto, quale elemento essenziale dell’offerta; pertanto, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione scolpito nell’art. 83, comma 8, del d.lgs.50/2016, è stato correttamente ritenuta illegittima l’esclusione originariamente disposta dalla stazione appaltante per difformità da un presunto requisito minimo in realtà non sussistente.
Il Giudice di appello nell’occasione ha altresì ribadito l’orientamento in forza del quale i chiarimenti non possono modificare la lex specialis, pena l’illegittima frustrazione dell’affidamento degli interessati ed il principio del favor partecipationis.

TAR CAMPANIA, SALERNO, SEZ. I, 7 aprile 2023 n. 781 – Appalti – Sulla incompatibilità o il conflitto di interesse in una gara pubblica – Il TAR Campania, con la pronuncia in rassegna, ha chiarito che non si configura, automaticamente, una situazione di incompatibilità e/o di conflitto di interesse, idonea a determinare la illegittimità degli atti di una gara pubblica indetta dalla P.A. per l’affidamento di un appalto di lavori, per il fatto che sia stato nominato Presidente della Commissione giudicatrice il Responsabile della Centrale Unica di Committenza. Più in particolare, è stato chiarito che tale incompatibilità e/o conflitto non si configura nel caso in cui l’interessato non abbia rivestito alcun ruolo e, soprattutto, alcun ruolo determinante ovvero concretamente decisorio ai fini della elaborazione e della conclusiva definizione delle scelte fondamentali della procedura concorrenziale, che risultano pertanto imputabili unicamente ad un Comune della C.U.C.

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. II, 7 aprile 2023, n.6081 – Appalti – Sulla rettifica dei costi della manodopera in sede di verifica di congruità dell’offerta – In tema di verifica ex artt. 95, co10 e 97, co 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016, il TAR ha innanzitutto ricordato come tali norme del Codice dei Contratti pubblici non mirano ad accertare la tenuta complessiva dell’offerta e, con essa, la congruità dei costi dichiarati (inclusi quelli indiretti), di cui la manodopera rappresenta pur sempre il principale valore di conto economico, ma mirano, piuttosto, ad accertare il rispetto dei costi incomprimibili del lavoro come rappresentati nelle Tabelle Ministeriali di riferimento. Ciò posto, il TAR si è espresso in senso sfavorevole alla possibile rettifica dei costi della manodopera dichiarati in gara, chiarendo che la predetta rettifica non può ammettersi a posteriori, in sede di verifica, determinandosi altrimenti una modifica di un elemento essenziale dell’offerta che è inammissibile; soprattutto quando, come nel caso di specie, tale modifica si rilevi significativa sia in termini percentuali che in valore assoluto.

TAR LAZIO, ROMA, SEZ. III, 6 aprile 2023 n. 5944 – Appalti – Sulla necessaria dichiarazione delle precedenti esclusioni – Con la Sentenza in rassegna il TAR Lazio ha chiarito che in tema di partecipazione alle gare di appalto ed, in particolare in tema di obblighi dichiarativi dei concorrenti, riguardanti precedenti gravi illeciti professionali ex art. 80 del Codice Appalti, deve ritenersi sussistente in capo al concorrente che ha partecipato ad una gara di appalti di servizi (nel caso di specie erano servizi di sicurezza), l’obbligo di rendere, nei confronti della P.A., la dichiarazione in ordine ai provvedimenti di esclusione del proprio socio unico, persona giuridica, ancorché cessato dalla carica, da una gara per il medesimo servizio svolto presso altre PP.AA., ove tale provvedimento di esclusione discenda dal fatto che esso risulta correlato ad una sottostante vicenda di carattere penale che può essere compiutamente apprezzata ai fini del giudizio di affidabilità professionale unicamente dalla P.A. appaltante sia dal punto di vista sostanziale che temporale. Il Giudice ha poi precisato che non sussiste, invece, l’obbligo dichiarativo di precedenti esclusioni, in quanto irrilevanti e, pertanto, non integranti gli estremi dell’illecito professionale, nel caso in cui si tratti di esclusioni riguardanti soggetti diversi dal socio unico della società interessata cessato dalla carica, anche annullate dal giudice amministrativo e di esclusioni derivanti da asserita irregolarità fiscale connessa alla revoca di un credito di imposta, annullati dal G.A. con sentenze passate in giudicato.

TAR PIEMONTE, SEZ. I, 6 aprile 2023 n. 317 – Appalti – Sulla illegittimità della esclusione da una gara telematica per omessa conferma dell’offerta per causa di forza maggiore – Con la pronuncia in rassegna, il TAR ha ritenuto in contrasto con i principi del favor partecipationis e di proporzionalità dell’azione amministrativa il provvedimento con il quale una S.A. abbia inteso escludere un concorrente, da una gara telematica per l’affidamento di un appalto di servizi, motivato sulla base della omessa conferma, nel termine assegnato dalla S.A., della validità dell’offerta e della garanzia prestata, nel caso in cui il concorrente interessato abbia dimostrato che, a causa di problemi di concessione telematica per un attacco informatico al proprio gestore di rete, non ha mai ricevuto la PEC della P.A. di invito a confermare la medesima offerta. Sul punto, il Giudice ha chiarito che la clausola escludente prevista dal bando, per omessa conferma dell’offerta, può essere in tal caso interpretata come ancorata quantomeno agli effetti legali di una comunicazione individualmente indirizzata ed effettivamente ricevuta, effetti che qui non si sono verificati per pacifica causa di forza maggiore.

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I, 6 aprile 2023 n. 2152 – Appalti – Sui limiti della rilevanza delle risultanze del computo metrico estimativo negli appalti a corpo – Il TAR per la Campania ha chiarito come il corrispettivo dell’appalto “a corpo”, sia determinato in forza di quanto previsto dall’art. 59, co. 5-bis del d.lgs. n. 50/2016, per il quale in tali appalti il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Ne consegue, continua il Giudice, l’irrilevanza delle questioni che fanno leva su quanto risultante dai computi metrici, che hanno in questo caso valore indicativo delle modalità di formazione del prezzo globale.

TAR MOLISE, SEZ. I, 3 aprile 2023 n. 99 – Appalti – Sulla omissione di riscontro di plurime richieste di chiarimenti della P.A. sui costi della manodopera – In tale occasione il TAR ha affermato la legittimità dell’esclusione da una gara di appalto di servizi dell’operatore economico classificatosi primo in graduatoria e la contestuale decisione della P.A. appaltante, su invito del RUP, di disporre lo scorrimento della medesima graduatoria, nel caso in cui la società prima classificata abbia omesso di dar riscontro, se non tardivamente e in maniera elusiva, alle plurime richieste della S.A. che erano volte ad ottenere chiarimenti sui costi della manodopera e degli oneri della sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. Nella specie tali richieste riguardavano tutto il personale, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di corretta indicazione dei costi della manodopera, è un fatto ex se idoneo a determinare l’esclusione del concorrente dalla gara, senza la necessità di soccorso istruttorio né possibilità alcuna di sanatoria in sede giudiziaria.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 24 aprile 2023 n. 4115 – Appalti pubblici – Sulla revisione prezzi in un appalto di servizi – Il Consiglio di Stato ha chiarito come la pubblica amministrazione in sede di revisione dei prezzi debba attenersi all’indice Istat, affinché le operazioni di revisione stesse siano conformi a criteri oggettivi anche quanto alla soglia massima, al fine di scongiurare squilibri finanziari nel bilancio, alla stregua della riconosciuta ratio dell’istituto che è volta a tutelare la prosecuzione e la qualità della prestazione ma, prima ancora, l’esigenza della Pubblica Amministrazione di non sconvolgere il proprio quadro finanziario.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 20 aprile 2023 n. 4014 – Appalti pubblici – Sul principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo Codice Appalti – Con la pronuncia in rassegna il Consiglio di Stato si è espresso sul c.d. “principio del risultato” introdotto all’art. 1 del nuovo d.lgs. 36/2023 chiarendo come quest’ultimo in verità non rappresenti un’innovazione, bensì una codificazione di un principio già espresso dalla giurisprudenza amministrativa denominato quale “principio di strumentalità delle forme”. Il Giudice ha dunque osservato come dal principio di proporzionalità derivi il corollario della “strumentalità delle forme” ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione di cui la giurisprudenza amministrativa ha fatto costante applicazione e che di recente è stato codificato, mediante l’icastica formula del principio del risultato, dall’art. 1 del nuovo codice appalti di cui al d.lgs. n.36 del 31 marzo 2023.

TAR PIEMONTE, SEZ. II, 28 aprile 2023 n. 134 – Appalti pubblici – Sul grave illecito professionale– Con la pronuncia in rassegna il TAR ha statuito in tema di partecipazione alle gare d’appalto, e, in particolare, di partecipazione di Consorzi, chiarendo che non appare automaticamente integrata la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016, nel caso in cui l’elemento sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente sia rappresentato dall’applicazione di una penale nell’ambito di un contratto eseguito da una consorziata estranea alla gara in questione e con differente oggetto.

TAR PIEMONTE, SEZ I, 26 aprile 2023 n.391/2023 – Appalti pubblici – Sulla legittimità dell’istanza di accesso agli atti dell’o.e. secondo in graduatoria – Con la pronuncia in argomento il TAR ha ricordato come il diritto di accesso agli atti di una gara d’appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza; infatti, la partecipazione alle gare di appalto comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.

TAR SICILIA, CATANIA, SEZ. IV, 24 aprile 2023 n. 1352 – Appalti pubblici – Sulla revoca in autotutela degli atti di gara – Con la sentenza in rassegna il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la S.A. ha stabilito di revocare in autotutela gli atti di una gara indetta per l’affidamento di un servizio, motivato con riferimento alla necessità di tutelare il pubblico interesse consistente nella sostanziale assenza di un confronto concorrenziale. Il Giudice ha così chiarito che la facoltà della S.A. di non dar corso alla procedura concorrenziale, nel caso di specie espressamente richiamata dalla lex specialis ed a cui fa riferimento anche la disposizione ex art. 95, comma 12, del D.lg. 18 aprile 2016, n. 50, ha natura largamente discrezionale e non implica necessariamente l’accertamento della carenza assoluta dei requisiti richiesti nelle offerte o l’evidenziazione di profili di illegittimità della procedura, e può basarsi anche su valutazioni di opportunità che possono essere scrutinate in sede di legittimità solo ove manifestamente illogiche, irragionevoli, o poggianti su erronei presupposti di fatto.

TAR VENETO, SEZ. I, 21 aprile 2023 n. 531 – Appalti pubblici – Sui criteri da osservare per la corretta interpretazione della c.d. clausola sociale – Con la sentenza in rassegna il TAR ha chiarito che la c.d. clausola sociale inserita nei bandi delle gare di appalto va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale garantita dall’art. 41 Cost. In tale prospettiva, fermo l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può collocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anche ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge allorché in esubero), quando nell’organizzazione prefigurata per il servizio in contestazione, gli stessi risultino superflui. Il TAR ha poi ricordato come la clausola sociale funga quindi da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, così ottenendo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. I, 20 aprile 2023 n. 1306 – Appalti pubblici – Sulle informazioni fuorvianti nelle gare d’appalto – Con la pronuncia in rassegna il TAR ha statuito che, nel caso in cui un operatore economico abbia fornito alla P.A., in sede di partecipazione ad una gara di appalto, una informazione fuorviante, tale circostanza non può determinare un automatismo espulsivo dalla procedura, essendo invece indispensabile che la stazione appaltante effettui una valutazione in concreto, al fine di stabilire se l’informazione sia effettivamente fuorviante, se la stessa sia in grado di sviare le valutazioni e, infine, se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 19 aprile 2023 n.2390 –Appalti pubblici – Sull’operatività del cumulo alla rinfusa per tutti i requisiti anche nel nuovo codice appalti 2023 – Il TAR Campania torna sul contrasto giurisprudenziale dell’operatività del cd. Cumulo alla rinfusa alla luce del nuovo codice appalti, statuendo come nella gara di appalto con oggetto lavori, è il consorzio stabile e non le singole imprese consorziate che deve dimostrare i requisiti partecipativi come le attestazioni SOA per categorie e classifiche indicate nel bando di gara. Il Giudice ha così chiarito che il nuovo Codice dei contratti pubblici sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate”. Il TAR, dunque, conferma il principio per cui nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

TAR PUGLIA, LECCE, SEZ. II, 17 aprile 2023 n. 500 – Appalti pubblici – Sull’omessa presentazione dell’attestazione del sopralluogo – Con la sentenza in commento il TAR ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la S.A. ha escluso un concorrente da una gara di appalto di servizi, motivato esclusivamente con riferimento al fatto che la società avesse omesso di presentare l’attestazione di avvenuto sopralluogo, nel caso in cui il medesimo concorrente, avvalendosi della facoltà espressamente prevista dal disciplinare di gara, avesse comunque dichiarato, con apposito modulo predisposto dalla S.A., di aver preso visione autonomamente dello stato dei luoghi.

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I, 17 aprile 2023 n. 2342 – Appalti pubblici – Sull’ambito applicativo del principio di equivalenza nelle gare di appalto di forniture – Con la pronuncia in rassegna il TAR ha chiarito che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste e risponde al principio del favor partecipationis, costituendo altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. Il Giudice ha inoltre evidenziato che tale principio trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.