FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.

Sentenze in evidenza

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, 13 giugno 2023, n. 5783. -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sulla sanabilità delle carenze documentali presenti nell’offerta tecnica.
Con la pronuncia in rassegna, i Giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto legittimo l’operato dell’Amministrazione la quale, a fronte della documentazione lacunosa prodotta da un concorrente, ha ritenuto non sussistente le caratteristiche richieste da un criterio premiale ai fini dell’assegnazione del relativo punteggio tecnico.
Secondo i Giudici le suddette carenze documentali non avrebbero potuto nemmeno essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto tale istituto deve essere coerente con il principio di equa distribuzione, tra le parti della procedura concorsuale, dell’onere di diligenza normalmente esigibile; in particolare, nella formulazione dell’offerta sull’impresa partecipante grava un onere di diligenza qualificata proporzionato alla professionalità media propria degli operatori del settore, mentre gli accertamenti e le verifiche esigibili nei confronti della commissione giudicatrice non possono spingersi fino a un livello tale da costituire un sensibile rallentamento e una sproporzionata complicazione della (già complessa) procedura selettiva.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, 6 giugno 2023, n. 5544. -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sulla discrezionalità tecnica dell’Amministrazione nella scelta dell’oggetto di gara e delle relative specifiche tecniche.
I Giudici hanno ribadito il principio secondo il quale la scelta operata dall’Amministrazione circa l’oggetto della gara e le correlate specifiche tecniche delle apparecchiature richieste rientrano nell’ambito delle scelte tecnico-organizzative di carattere eminentemente discrezionale, astrattamente sindacabili ma nei solo limiti di una loro evidente erroneità o illogicità.
Sul punto, il Collegio ha altresì specificato che la circostanza secondo cui solo talune imprese del settore possiederebbero i requisiti tecnici per partecipare alla gara bandita dalla Stazione appaltante non è di per sé un elemento sufficiente a rendere irragionevole e, dunque, illegittima la scelta operata dall’Amministrazione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, 6 giugno 2023, n. 5543. -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sulla giurisdizione in caso di impugnazione delle modifiche ai termini dell’accordo quadro prima della stipula del contratto.
La controversia avente ad oggetto un’illegittima modifica sostanziale delle condizioni di un accordo quadro operata dall’Amministrazione oltre i limiti delineati dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 e prima che sia intervenuta la stipula del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.
I giudici hanno, in effetti, ribadito il principio secondo cui la giurisdizione si radica in funzione della posizione giuridica sostanziale che il ricorrente fa valere in giudizio, la quale a sua volta si determina con riguardo alla domanda formulata dalla parte, ai fatti da questa prospettati e allegati (fatta salva la successiva verifica della loro fondatezza) e al rapporto giuridico del quale gli stessi costituiscono manifestazione.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che il concorrente secondo classificato nell’Accordo quadro è legittimato a proporre ricorso avverso il provvedimento adottato in questi casi dall’Amministrazione in quanto le modifiche che assumono rilievo e portata “essenziali” ai sensi della vigente normativa avrebbero dovuto imporre l’espletamento di una nuova gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, 28 giugno 2023, n. 6306 -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sui limiti all’applicabilità del principio di equivalenza.
I Giudici del Consiglio di Stato hanno ribadito l’orientamento secondo cui il principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall’Amministrazione; pertanto, il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.
E ciò vale a maggior ragione nel caso esaminato dal Consiglio di Stato nel quale la concorrente esclusa dalla gara aveva presentato un prodotto che, per quanto avesse caratteristiche equivalenti, era espressamente oggetto di un altro lotto della medesima procedura di gara.

TAR TOSCANA, SEZ. III, 23 giugno 2023, n. 642 -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sulla non comparabilità dei giudizi resi da diverse Commissioni giudicatrici in differenti gare seppur aventi ad oggetto il medesimo servizio.
Secondo i giudici del TAR Toscana non è possibile operare un raffronto tra le scelte operate dalla Stazione appaltante e, in particolare, dalla Commissione giudicatrice in due differenti gare seppur aventi ad oggetto l’affidamento della stessa tipologia di servizio.
Le due gare, invero, rimangono tra loro assolutamente distinte ed autonome e ciò a maggior ragione ove venga contestato il diverso approccio operato dalla Commissione giudicatrice.
Le Commissioni di gara costituiscono in effetti entità autonome e indipendenti e sono chiamate a svolgere le proprie valutazioni con piena discrezionalità e libertà di giudizio, sulla base degli elementi specifici di ogni singola procedura.

Appalti pubblici

TAR LAZIO, SEZ. II, 23 giugno 2023, n. 10699 – Appalti pubblici– Sui criteri di valutazione della Commissione di gara – Con la sentenza in commento, i giudici hanno ribadito come la scelta operata dall’Amministrazione relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire ai singoli elementi, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare correttamente la propria offerta. Nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto infondata la censura con cui si lamentava la previsione, nella legge di gara, di criteri e sub criteri solo quantitativi.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 27 giugno 2023, n. 3863 – Appalti pubblici– Sul cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili – I giudici del TAR Campania, a seguito di dettagliata ricostruzione normativa, hanno ritenuto che il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010, che delineano il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.
In tale occasione il TAR ha rilevato che anche il Nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023 ammette il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui contenuto riproduce quello del previgente art. 47, comma 2, del d. lgs. n. 50/2016, a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima un’interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa.

TAR ABRUZZO, PESCARA, SEZ. I, 27 giugno 2023, n. 255 –Revisione prezzi– Sulla formazione del silenzio a seguito di comunicazione trasmessa via e-mail – I giudici hanno dichiarato inammissibile il ricorso promosso per ottenere la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, affermando che non può ritenersi formato il silenzio inadempimento rispetto ad una diffida trasmessa ad un indirizzo di posta elettronica del destinatario e non ad un indirizzo pec. La e-mail, infatti, non è uno strumento che può conferire certezza alla comunicazione e non è idonea, a differenza della pec, a provare la effettiva ricezione della diffida.

TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, SEZ. II, sentenza 26 giugno 2023 n. 392 –Appalti pubblici –  Sui giustificativi in sede di valutazione di anomalia di offerta – Con la pronuncia in commento il TAR, in conformità all’orientamento consolidato, ha ritenuto legittima la esclusione di un concorrente da una gara di appalto di servizi motivata con riferimento al fatto che, a seguito dello svolgimento del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, è risultato che il medesimo concorrente ha operato una modifica sostanziale dell’offerta economica e che, in particolare, è stata rilevata una differenza consistente tra i costi della manodopera indicati nella busta economica originariamente presentata e quelli riportati nei giustificativi prodotti dall’operatore a seguito della richiesta dei chiarimenti da parte della stazione appaltante.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, sentenza 23 giugno 2023, n.6170 – Appalti pubblici – Sulle violazioni tributarie non definitivamente accertate– Con la pronuncia in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno statuito che, nel caso in cui risultino violazioni tributarie non definitivamente accertate (e di importo superiore alla soglia di gravità) a carico dell’operatore economico, la Stazione Appaltante deve valutare in concreto se queste possano minarne l’affidabilità operando una valutazione sulla base del principio di proporzionalità; di conseguenza, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante di non escludere il concorrente avendo, la S.A., tenuto conto anche delle relative impugnazioni proposte e dell’esito delle stesse, della natura omissiva o valutativa delle violazioni e del rapporto tra importo non versato contestato e importo posto a base di gara.

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. II, sentenza 23 giugno 2023 n. 2119 –Appalti pubblici – Sulla legittimità del bando di gara privo della previsione integrale dei CAM – Con la pronuncia in rassegna il TAR Palermo ha stabilito che non è illegittimo e, in particolare, non è in contrasto con gli artt. 34 e 71, d.lgs. n. 50/2016 (in relazione al D.M. del 29 gennaio 2021, art. 76, co. 1, dir. n. 24/2014) un bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi per il solo fatto della mancata previsione integrale dei “criteri ambientali minimi“. Il Giudice ha chiarito che il mancato richiamo nella lex specialis dei C.A.M. comporta l’integrazione ab externo della lex specialis medesima, al fine di conformarla alle disposizioni di legge sovraordinate.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 23 giugno 2023, n. 3776 –Appalti pubblici– Sul calcolo della base d’asta– Nel caso in esame i giudici hanno ritenuto illegittimo l’operato della Stazione Appaltante che, per il calcolo della base d’asta, ha assunto a riferimento prezzi significativamente inferiori rispetto ai correnti prezzi di mercato, in violazione degli artt. 23, 30 e 95 del Codice degli appalti. Inoltre, si è affermato come corrisponda ad un principio di responsabilità, economicità e buona amministrazione, l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di non limitarsi ad adottare un prezzario aggiornato, ma di effettuare una verifica attenta della congruità dei prezzi posti a base di gara, e ciò nell’ottica di salvaguardare la par condicio e la serietà del confronto concorrenziale, che deve basarsi su parametri tecnico economici attendibili e rispondenti al reale andamento dei prezzi di mercato.

TAR ABRUZZO, PESCARA, SEZ. I, sentenza 20 giugno 2023 n. 250 –Appalti pubblici – Sul principio di segretezza delle offerte nel caso di rivalutazione delle offerte tecniche – Con la pronuncia in rassegna il Giudice, in materia di gare di appalto, ha statuito che non comporta la violazione del principio di segretezza delle offerte il caso in cui, pur dopo l’avvenuta apertura delle buste contenenti sia le offerte tecniche che le offerte economiche delle concorrenti, la commissione di gara abbia proceduto alla rivalutazione delle offerte tecniche e ciò solo con riferimento ad uno specifico criterio, correlato a dati e parametri oggettivi, senza dunque margini di apprezzamento discrezionale per i singoli commissari; in tal caso, non sussistono pericoli in ordine all’imparzialità dell’assegnazione dei corrispondenti punteggi, la cui correttezza è verificabile ictu oculi.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 giugno 2023, n. 5963 – Appalti pubblici – Sull’anomalia dell’offerta e sul giudizio di congruità – I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto immune da vizi il sindacato di legittimità del giudice di primo grado in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario, tenuto conto dei principi che individuano il perimetro del sindacato di legittimità del giudice amministrativo. Ed infatti, tale giudizio deve essere svolto nell’ambito di una valutazione complessiva, non atomistica e parcellizzata dell’offerta economica, in modo da far emergere eventuali profili della sua inattendibilità, e, dunque, di inaffidabilità dell’impresa per l’esecuzione dell’appalto.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 giugno 2023, n. 5897 – Appalti pubblici – Sulle misure di self cleaning – Il Consiglio di Stato ha richiamato l’orientamento della più recente giurisprudenza nazionale in tema di misure di ravvedimento operoso secondo cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante, anche laddove siano poste in essere in corso di gara, qualora relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta.
Tale interpretazione è infatti maggiormente conforme alla ratio dell’istituto del self cleaning e altresì agli arresti della giurisprudenza della Corte di Giustizia europea (C-387/19), la quale ha chiarito che le misure di self cleaning possono essere poste in essere in qualunque fase della procedura che preceda l’aggiudicazione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 giugno 2023, n. 5665 – Appalti pubblici – Sulla facoltà di ribasso dei costi della manodopera– La clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera è illegittima in quanto contrasta con l’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche. Il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera provocherebbe, tra gli altri, la standardizzazione dei costi verso l’alto e la sostanziale imposizione del ccnl individuato dalla stazione appaltante.
I giudici, inoltre, hanno richiamato quale supporto interpretativo, il nuovo art. 41 comma 1 d.lgs. 36/2023 che ha previsto la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale.

TAR CAMPANIA, SEZ. II, 16 giugno 2023 n. 3643 – Appalti pubblici – Sull’interesse a ricorrere del terzo classificato – Premesso che l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultima dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, il Collegio ha ritenuto inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso principale promosso dal terzo classificato in una gara d’appalto e volto all’aggiudicazione della stessa, dal momento che le censure proposte avverso la posizione della concorrente giunta seconda graduata sono state respinte.
Invero, il possibile scorrimento della graduatoria per effetto della estromissione dell’aggiudicataria si arresterebbe comunque alla posizione della seconda graduata, che resterebbe ferma per effetto del mancato accoglimento delle censure proposte avverso di essa, impedendo alla concorrente terza classificata di collocarsi in una posizione utile per il conseguimento dell’aggiudicazione.

TAR LOMBARDIA, SEZ. II, 14 giugno 2023, n. 1484 – Appalti pubblici – Sull’applicabilità della disciplina sull’accesso ai soggetti di diritto privato – La disciplina sull’accesso agli atti di gara contenuta nel Codice dei contratti e nella legge 241/90 si applica anche ai soggetti di diritto privato la cui attività è di pubblico interesse ed è disciplinata dal diritto nazione o comunitario.
Nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto applicabile la disciplina sull’accesso nei confronti di una società a partecipazione pubblica, divenuta concessionaria della gestione di un servizio pubblico, che ha a sua volta indetto una gara di appalto il cui oggetto era strumentale all’attività di gestione del pubblico servizio.
Da ciò ne deriva il diritto di accesso agli atti di gara da parte dell’operatore economico escluso dalla procedura di appalto.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 14 giugno 2023 n. 3617 – Appalti pubblici – Sui requisiti di moralità in pendenza di un procedimento penale. Secondo il TAR Campania nella pronuncia in commento non vi sono profili di illegittimità nel provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore di una ditta, la quale ha dichiarato in sede di partecipazione che il suo rappresentate legale era sottoposto ad un procedimento penale per reato colposo di cui all’art. 589 c.p., ove tale procedimento non è sfociato in alcun provvedimento di condanna esecutivo.
In tale circostanza, dunque, non vi è alcuna omissione né nel comportamento dell’aggiudicataria né in quello dell’amministrazione che ha svolto gli adeguati controlli non trovando elementi atti a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

TAR LAZIO – LATINA, SEZ. I, 10 giugno 2023 n. 414 – Appalti pubblici – Sul sopralluogo obbligatorio nelle gare di appalto di lavori – Richiamando la costante giurisprudenza formatasi sul tema, il TAR ha rammentato che l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, dato che è strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, conseguentemente, funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare.
Alla luce della funzione riconosciuta al sopralluogo, dunque, le clausole che definiscono i termini per il suo espletamento devono essere interpretate in modo da evitare effetti espulsivi correlati al tempo dell’espletamento dell’incombente e, a più forte ragione pertanto, non è ammissibile un’interpretazione che faccia discendere effetti espulsivi dalla mera violazione del termine entro cui il sopralluogo deve essere richiesto.

TAR LAZIO, LATINA, SEZ. I, 9 giugno 2023, n. 410 – Appalti pubblici – Sulla configurabilità del subappalto. Con la pronuncia in rassegna, i Giudici hanno affermato che non può configurarsi come subappalto l’affidamento, da parte dell’aggiudicataria ad una società terza, di attività marginali ed eventuali rispetto all’oggetto dell’appalto. Per questo motivo non è necessario farne menzione nell’atto di partecipazione ai sensi dell’art. 105 del D.lgs. 50/2016.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, l’appalto aveva ad oggetto la fornitura di dispositivi medici, configurando mera attività marginale la formazione e il supporto tecnico del personale ospedaliero, affidati ad altra società.

TAR LIGURIA, SEZ. I, 7 giugno 2023 n. 559 –Appalti pubblici – Sul principio di equivalenza – Il Collegio ha rammentato che, per stabilire se il principio di equivalenza sia o meno applicabile con riguardo ai parametri dimensionali del prodotto oggetto di fornitura, è necessario verificare se la legge di gara abbia declinato le dimensioni in modo che le stesse qualifichino il bene in termini essenziali o se ricorrano ragioni di ordine scientifico tali da far ritenere le misure quali elementi inderogabili.
Dunque, il prodotto con caratteristiche dimensionali difformi da quelle previste nel capitolato può partecipare al confronto competitivo se la lex specialis non abbia configurato le dimensioni come qualità fondamentali e, in base ad un giudizio di equivalenza, il bene risulti idoneo a soddisfare le esigenze manifestate dall’Amministrazione negli atti di gara.

TAR CAMPANIA, SEZ. III, 5 giugno 2023, n. 3420 – Appalti pubblici – Sugli elementi idonei a giustificare l’offerta anomala- Con la sentenza in commento i giudici hanno chiarito che gli elementi idonei a giustificare l’attendibilità dell’offerta devono essere attuali, dovendo sussistere sin dal momento della presentazione dell’offerta. Da ciò ne deriva che la Stazione Appaltante non può tenere conto in sede di verifica di anomalia degli incentivi e delle agevolazioni il cui conseguimento non sia sicuro per l’essere legati ad eventi futuri e incerti.

TAR VENETO SEZ. I, 5 giugno 2023, n. 773 – Appalti pubblici – Sul contratto di avvalimento e sul soccorso istruttorio. Il Collegio si è pronunciato sull’istituto dell’avvalimento, chiarendo come non possa ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare l’apporto dell’ausiliaria nell’esecuzione del servizio.
Inoltre, è chiarito come non sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento connesso all’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata, nemmeno nel caso in cui ausiliaria e ausiliata appartengano al medesimo gruppo societario.