FIFO Sanità, in collaborazione con l’Avv. Antonella Favale e lo Studio AOR Avvocati, rende note le sentenze dei Giudici Amministrativi in materia di appalti pubblici che interessano maggiormente le aziende associate.

Sentenze in evidenza settore Sanità

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.III, 26 maggio 2023, n. 5177 -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sull’interpretazione della legge di gara.
I Giudici del Consiglio di Stato hanno ribadito l’orientamento secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara vanno applicate le norme in materia di contratti, prediligendo in primo luogo il criterio letterale e quello sistematico – ex art. 1362 e 1363 c.c. – e in secondo luogo quello funzionale.
Il criterio sistematico e quello funzionale possono, in effetti, essere utilizzati in via suppletiva rispetto a quello letterale a fronte di clausole della legge di gara che risultano equivoche o poco chiare.
In questi casi, pertanto, per addivenire alla più coerente interpretazione della clausola si dovrà fare riferimento a tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nel loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), i quali concorrono a formarne la disciplina di gara e costituiscono, nel loro insieme, la “lex specialis”.

TAR TOSCANA, SEZ. III, 31 maggio 2023, n. 535 -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sulla modifica a singole voci di costo in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Con la pronuncia in commento i Giudici del TAR Toscana hanno ritenuto conforme alla normativa nazionale e a quella specifica della legge di gara l’operato di un concorrente che ha “rettificato” in sede di anomalia alcune incongruenze sulle singole voci di costo della manodopera presenti nell’offerte economica.
Secondo il TAR, invero, l’art. 95, c. 10, del D.Lgs. n. 50/2016 non impone di indicare la specifica composizione del costo della manodopera, ma soltanto il relativo importo complessivo, che dovrà essere analizzato – e se del caso scomposto nei suoi specifici elementi costitutivi – soltanto in un momento successivo, dedicato alla verifica di serietà e sostenibilità dell’offerta.

TAR LAZIO, SEZ. III, 22 maggio 2023, n. 8633 -Appalti pubblici- Settore Sanità – Sul collegamento tra imprese ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.
I Giudici del TAR Lazio si sono espressi sulla questione se sussista un collegamento effettivo ai fini dell’esclusione dalla gara tra un’impresa produttrice e un’azienda distributrice dei medesimi prodotti che partecipano alla stessa procedura.
Secondo il Collegio tale circostanza commerciale non è indice di per sé di un collegamento tra i concorrenti, valevole in quanto tale per determinare l’esclusione di entrambe le aziende dalla gara.
Se è vero che l’art. 80, comma 5, lett. b) tutela la Stazione appaltante e gli altri concorrenti anche nei casi di pericolo solamente potenziale di collegamento, non può nondimeno prescindersi dalla rilevazione di significativi elementi indiziari che consentano di ravvisare la sussistenza dell’unico centro decisionale.
Affinché venga disposta l’esclusione dei concorrenti è, dunque, imprescindibile il riscontro di indizi gravi, precisi e concordanti in grado di dimostrare in termini presuntivi ex art. 2727 Cod. civ. la sussistenza dell’unicità del centro decisionale.

Appalti pubblici

TAR LAZIO, SEZ.II BIS, 30 maggio 2023, n. 9167 -Appalti pubblici- Sul potere di differimento della scadenza del termine del contratto– Una volta disposta la proroga dell’affidamento di un servizio pubblico in appalto ai sensi e nei limiti di cui all’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016, fino alla scadenza del termine a tale scopo previsto già nel disciplinare e nel contratto, il termine può essere differito ancora, laddove ciò sia strettamente necessario al completamento della gara (indetta nella pendenza della proroga originaria) secondo buona fede e ragionevolezza; in tal caso, il rapporto prosegue tra le parti agli stessi patti, salvo ricorrano le condizioni in presenza delle quali è possibile modificare i prezzi a mente dello stesso art. 106.
Ciò è quanto affermato dal Tribunale amministrativo per il Lazio nella sentenza in commento, ove muovendo da tali premesse, dichiara la legittimità di una serie di proroghe contrattuali imposte dall’amministrazione al fine di assicurare la copertura del servizio, nelle more della conclusione della nuova gara d’appalto.

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I, 27 maggio 2023, n. 187 -Appalti pubblici- Sull’apposizione di limiti al subappalto– È legittima l’apposizione di limiti quantitativi al subappalto da parte delle stazioni appaltanti, le quali hanno la facoltà di valutare, con elasticità, le caratteristiche della situazione concreta, non potendo far discendere dalla pronuncia della CGUE C-63/18 un generalizzato divieto assoluto di previsione di limiti quantitativi al subappalto nella documentazione di gara.
È quanto affermato dai giudici del TAR che hanno ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha respinto l’istanza avanzata dall’affidataria, in corso di esecuzione del contratto, di autorizzazione al subappalto, motivata con riferimento al fatto che il valore delle opere da subappaltare indicato dalla richiedente fosse superiore rispetto a quello massimo stabilito dal bando di gara.
Inoltre, i giudici hanno ritenuto che le contestazioni mosse dall’impresa solo in fase esecutiva risultavano incompatibili con la precedente condotta tenuta dalla stessa, poiché aveva precedentemente accettato il limite imposto dall’amministrazione, che pure avrebbe avuto la possibilità di contestare tempestivamente.

TAR TOSCANA, SEZ. I, 27 maggio 2023, n. 512 – Appalti pubblici – Sull’onere motivazionale della rilevanza dell’illecito professionale sull’affidabilità del concorrente. Con la pronuncia in rassegna, i Giudici hanno rammentato come, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, incombe sulla stazione appaltante uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale sull’affidabilità del concorrente nel solo caso in cui la stessa pervenga alla determinazione di esclusione del concorrente. Al contrario, tale onere non sussiste nell’ipotesi di ammissione dell’impresa, ove la motivazione può anche essere implicita o desumersi dal fatto concludente della non estromissione dell’impresa dalla gara.
Tuttavia, un moderato temperamento si impone nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque valutato l’impresa affidabile.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 maggio 2023, n. 5177 – Appalti pubblici – Sull’interpretazione funzionale delle disposizioni della lex specialis – Il Collegio ha chiarito che, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, va applicato, oltre al criterio letterale e quello sistematico, anche quello funzionale.
Ciò significa che le disposizioni di gara, ove il dato testuale presenti delle ambiguità, devono essere interpretate, in via suppletiva, alla stregua della finalità perseguita dalla stazione appaltante, ossia valutando anche la specifica esigenza che per mezzo delle previsioni del bando l’Amministrazione intendeva soddisfare.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 25 maggio 2023, n. 5145 – Appalti pubblici – Sulla garanzia provvisoria a corredo dell’offerta-
I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che ai sensi dell’art. 93 del Codice dei contratti, l’obbligo di corredare l’offerta con una garanzia provvisoria è una prescrizione che opera in via generalizzata a carico di tutti gli operatori economici concorrenti, per la quale non è prevista alcuna differenziazione su base soggettiva.
Nel caso di specie, infatti, il ricorrente, sottoposto ad una procedura di amministrazione straordinaria, aveva richiesto una dilazione temporale per la prestazione della garanzia, per il tempo necessario alla definizione della lite pendente avverso la prima esclusione dalla gara.
Il Collegio, tuttavia, ha affermato che non solo non esiste alcuna disposizione che possa legittimare l’auspicato trattamento differenziale, ma una simile disparità risulterebbe, per sé, contraria al principio di “non discriminazione” tra gli operatori economici e al correlato canone di “libera concorrenza”.
Infine, si è evidenziato come la garanzia vada acquisita come parte essenziale e integrante dell’offerta, con il corollario che la sua mancata presentazione rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara.

TAR LAZIO, SEZ. V, 25 maggio 2023, n. 8899 – Appalti pubblici – Sul giudizio di anomalia dell’offerta– In tale occasione, il Tribunale ha ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di congruità dell’offerta, la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, sindacabile unicamente per macroscopica erroneità o irragionevolezza.
A fronte di una censura sull’incongruità incentrata su quattro specifici aspetti dell’offerta dell’aggiudicataria, il Collegio ha ribadito come un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è precluso al giudice amministrativo, che non può evidentemente sostituirsi ad una attività rimessa unicamente all’Amministrazione procedente.

TAR EMILIA-ROMAGNA, SEZ. I, 22 maggio 2023, n. 318 – Appalti pubblici – Sul soccorso procedimentale – In tale occasione, il Collegio ha ribadito che la stazione appaltante ha la possibilità di attivare il c.d. soccorso procedimentale (distinto dal c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016) per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.
Dunque, risulta legittima l’attribuzione di un punteggio pari a zero da parte della Commissione in merito ad un aspetto ambiguo dell’offerta, ove ben due richieste di chiarimenti non abbiano consentito di chiarire l’aspetto e non potendo la stazione appaltante attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta.

TAR PUGLIA, SEZ. III, 19 maggio 2023, n. 790- Appalti pubblici – Sull’avvalimento riguardante capacità tecniche e professionali-
Il Tribunale, sulla base del quadro normativo di riferimento, ha valutato che l’operatore economico ricorrente era stato legittimamente escluso dalla gara per aver prodotto in gara un contratto di avvalimento privo dell’indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliata e carente della specificazione dell’ampiezza del dovere di collaborazione e di assistenza tra le ditte interessate.
Nel caso di avvalimento riguardante le capacità tecniche e professionali (le “esperienze professionali pertinenti” di cui al comma 1 dell’art. 89) le risorse messe a disposizione della società partecipante alla gara devono, infatti, essere specificate, nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara.

TAR MOLISE, SEZ. I, 19 maggio 2023, n. 166 Appalti pubblici – Sul principio dell’equivalenza – Il Collegio, affrontando il tema del principio di equivalenza ex art 68 del Codice dei contratti, ha inteso distinguere la sua applicazione a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto in concreto dall’Amministrazione.
Nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il parere dei giudici, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non devono intendersi come vincolanti nel quomodo, con la conseguenza che la stazione appaltante è facoltizzata ad operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti attenendosi ai criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.
Viceversa, la lettura delle specifiche tecniche fissate dal bando di una gara da assegnarsi secondo il criterio del prezzo più basso richiede un metro di particolare rigore, alla luce dell’esigenza, propria del confronto competitivo incentrato sul solo elemento del prezzo, di una stretta omogeneità tra le offerte delle concorrenti.

TAR LOMBARDIA, SEZ. II, 17 maggio 2023, n. 1150- Appalti pubblici- Sulle clausole immediatamente escludenti- In tale occasione il Tribunale ribadisce che, qualora la legge di gara è tale da impedire la presentazione di un’offerta, in quanto la stessa sarebbe necessariamente esclusa, è onere dell’operatore partecipante impugnare immediatamente la lex specialis o quanto meno le disposizioni della stessa preclusive.
Nel caso di specie, la formulazione della legge di gara era chiara nel non ammettere la fornitura di un farmaco generico o equivalente rispetto a quello indicato nella lex specialis con il nome commerciale, brevettato e commercializzato da una specifica azienda.
L’operatore economico avrebbe dovuto quindi impugnare immediatamente le disposizioni di gara, tanto più se si considera che la diligenza richiesta nell’interpretazione degli atti di gara a una importante impresa del settore farmaceutico non è quella ordinaria di cui al comma 1 dell’art. 1176 cc. bensì quella specifica degli operatori professionali di cui al comma secondo dell’art. citato.

TAR PIEMONTE, SEZ. I, 16 maggio 2023, n. 450 – Appalti pubblici- Sui criteri ambientali minimi- Il TAR Piemonte ha chiarito che la regolazione dei CAM va rinvenuta nella legge di gara. Se sono richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento della partecipazione comporta rispettivamente l’esclusione o la mancata attribuzione del punteggio.
Se sono richiesti per la stipulazione del contratto, invece, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o alla fase di verifica e comporta la decadenza dell’aggiudicazione per impossibilità di stipulazione del contratto.
In ogni caso, la verifica dei CAM si inserisce in una fase prodromica alla stipulazione del contratto.